张三涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪案

辩 护 词（一）

尊敬的审判长、审判员：

湖南 律师事务所接受本案被告人张三(化名)委托，指派我担任本案被告人张三的辩护人，依法履行律师辩护职责。辩护人通过阅卷，询问被告人和作必要的调查，对案件有了清楚的了解。辩护人认为，指控张三犯非法转让、倒卖土地使用权犯罪证据不足，不能认定被告人有罪。辩护意见如下，请法庭依法采纳。

一、本罪的概念及主、客观构成要件。

根据刑法第228条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。（“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。）本罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成本罪。

二、张三同意向某转让土地，主观目的是为合伙人挽回损失，不具备犯罪主观要件“以牟利为目的”之特征，因此不构成犯罪。

根据起诉书指控，2007年4月，被告人张三付款XXX万元征用金居委会41.93亩土地，由于办不到建设用地手续，不能实现其商品房开发目的，只得要求居委会退还XXX征地费用。但居委会以已将征地补偿款补偿给村民为由，拒绝退还。2007年11月17日，被告人张三便书面委托向某全权代理处理与金居委会的土地征收补偿款纠纷。

1、被告人张三是被向某误导，同意违法转让土地，但其主观目的是“挽回损失”。

被告人张三供述，“2011年11月17日，在长沙向某的律师事务所给向某出具了委托书，委托他为我与金居委会征用土地纠纷一案的全权代理人，并商量费用为追回资金的20%，之后我就回重庆了。不久，向某打电话给我，说金居委会的范主任、范某给他介绍了两个人，想买我那块地，对方愿出xxx万元的价钱，我说价钱太低了，那我们的损失太大了，向某说，没关系，可以先将地卖掉，得xxx万元钱，剩下的部份还是可以通过打官司向金居委会追回来，官司会打赢，损失也可全部挽回。我见他说得这么肯定，就同意将土地转让。我当时心想，先通过将土地转让拿回xxx万元，挽回一些损失，再通过打官司将全部损失挽回”（刑侦卷，张三讯问笔录P77-78页）。

2、被告人张三的合伙人均证实，张三同意转让土地，是经合伙人同意，目的是为合伙人挽回损失。

证人黄某证实，“张三打电话说，“李某和向某打电话给我说，居委会已经找好两个人，这两个人同意以xxx万元买下这块地，他还说，xxx万元卖掉太低，但是先还是挽回了一部份损失，再和居委会打官司，挽回剩下的损失”。“张三又打电话说，那块地张三已经以xxx万元卖掉了，这xxx万元李某说还在法院，拿不出来。你还是把这个情况告诉彭隆明他们”（刑侦卷P208，证人黄某询问笔录）；

证人谢某也做了相同的陈述，“他还说，将这块地买下，准备搞房地产开发，但因为办不到合法手续，不能开发，我们要将土地退还给居委会，居委会却说钱已经发放给了群众，不能退钱，为了减少损失，我们只好将这块土地以xxx万元卖掉”

对将地转卖一事，被告人张三还对通过黄某，告诉人合伙人彭某兄弟（刑侦卷P239，彭某询问笔录）。

以上事实充分证明，张三同意向某转让土地，是合伙人的共同决定，主观目的是为合伙人挽回损失。

3、被告人张三等为挽回损失转上土地，不具有牟利性，因此不构成犯罪。

牟，多所求取之意，“牟利”意思是取得的利益超出了应该获得的，一般形容贪婪的攫取巨大利益，违反道德，甚至法律。根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对非法转让、倒卖土地使用权罪追诉标准，指以牟利为目的，违返土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的数量达到时一定标准，或转让土地数量虽未达到该标准，但违法所得数额在50万元以上的，应予追诉。被告人张三花费XXX万元征用土地，经所有权人居委会同意，只以xxx万元转让出去，显然只有亏损，即使后续的起诉金居委会追讨，也不具任何牟利性，因此，被告人张三同意向某转让土地，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

须要说明是，对这xxx万元转让款，被告人张三、证人黄某、谢某、彭某等土地开发合伙人，都说没有得到一分钱。控方一方面指控被告人张三以牟利为目的非法转让土地，另一方面却不去查明土地转让款去向即牟得的利益所在，这一指控显然是非常荒唐。

三、张三的代理人向某、合伙人李某，对张三和其他合伙人隐瞒转让土地有关和重大情况，还擅自转委托余某、崔某以被告人张三的名义开发经营土地。由此造成的法律后果依法只能由向某本人与余某、崔某承担。

1、被告人张三的代理人向某及合伙人李某，在向余某、崔某以xxx万元价格转让土地过程中，对张三隐瞒转让土的交易对方为倒卖而受让，最终长公司受让人明确要求只接受被告人张三转让土地等重大情况。
被告人张三委托向某作代理人全权处理与金居委会土地转让权纠纷，并安排合伙人李某协助后，就回了重庆。根据被告人张三的供述，以及证人黄某、谢某等证人的证言，虽然向某和李某向他们报告，将以xxx万元价格转让土地使用权时，以先挽回部分损失，张三因此同意他们转让。但根据被告人余某、崔某的供述，向某和李某隐瞒了余某、崔某受让土地是为了倒卖，长公司只接受被告人张三转让土地等重大情况。另外，他们还欺骗被告人张三及其他合伙人，说土地受让人余某、崔某是金居委会介绍，xxx万元转让款被冻结等事项。

被告人崔某供述证明，“2007年10月底的样子，长沙朋友李某打电话给我，现在张三委托一个姓向的记者在临湘处置这块土地，要我接待下，看能不能帮上忙”（刑侦卷，崔某讯问笔录 P164页）；与向某在三泰宾馆见面后，向某对崔某说，“受张三的全权委托，处置在金居委会买的这块41.93亩土地，找买家卖掉这块土地，搞一个钱算一个钱，尽量减少损失，如果实在卖不掉，就起诉居委会” （刑侦卷，崔某讯问笔录 P165页）；“在签这份（转让）协议前，我和向某讲明了，说这块地只有让长河公征收回去了，只有他们才可以办到合法的用地手续，…向某说，他和张三联系了，同意以xxx万元的价格转让土地，所以，向某说他只认谁出xxx万元钱，土地就转让给谁。就这样，签好这份协议期间，向某还要我和余某另外支付给他3万元差旅费”（刑侦卷，崔某讯问笔录 P167）。

根据控方的证据材料，没有证据证明，代理人向某向张三报告了买受让人余某、崔某受让土地是为了倒卖、长公司只接受被告人张三转土地的事实。

向某通过转让土地，不仅立即兑现了他的20%(20或30万元)代理费，而且还额外获得了3万元差旅费利益。按照刑法规定的罪责自负原则，代理人向某明知被告人余某、崔某为倒卖土地使用权而将土地转让给他们，并从中获取利益,由此产生的违法犯罪责任，依法当由向某、李某本人承担。

2、代理人向某转委托土地受让余某、崔某开发经营土地，其法律责任依法应当由代理人向某与受委托方余某、崔某共同承担。

由于余某、崔某有委托人向某对签具的转“委托书”，才使他们能以张三的名义，与长河开发公司签订《长x阁东小区土地征用补偿协议》。对这分委托书的来源：

被告人崔某供述证实，“（签转让协议后）过了两天，我和余某从长河总公司得知该公司最后商量以x.x万元一亩价格征收回这41.93亩土地，并且要求张三本人到临湘签协议，于是，我和余某又找向某，通知他联系张三到临湘来签协议，向某告诉我我余某，说张三现在没有时间到临湘来，受张三的委托，全权委托给我和余某办理该宗土地的经营开发权，向某于2007年12月24日给我、余某一份委托书”（刑侦卷，崔某讯问笔录 P167）。

被告人余某供述证实，“我们与向某签合同后，马上又到长河开发公司去签合同，长公司要张三来签合同，我们又找向某，向某说，‘张三没空来，他已经委托了我全权处理这块土地，从现在起我转委托你们办理该宗地的经营开发权’（刑侦卷，余某讯问笔录P156-157页）；被告人余某还证实，“长公司还是只认张三，长公司要张三本人来签协议，而向某说张三没时间来，我们只好做向某的工作，要他写一个委托书给我们，去应付长公司签协议”（刑侦卷，余某讯问笔录P162页）。

张三委托向某的事项是处置与金居委会土地纠纷，没有委托他处理土地的开发经营权，控方的证据材料，对转委托一事，控方现有证据材料，不能证明被告人张三事前、事后同意或认可向某的转委托行为。

根据民法通则第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任”和第六十八条
“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任”之规定，向某越权代理和转委托行为所造成的后果，依法只能由转委托人向某与受委托人余某、崔某承担。

四、被告人张三与被告人余某、崔某不构成共同犯罪。

所为共同犯罪，根据刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

主观上，被告人张三与被告人余某、崔某没有共同的犯罪故意。首先，张三与余某、崔某没有共同犯罪的认识因素，张三转让土地是为了挽回损失，而余某、崔某倒卖土地明确是为了牟利。其次，他们没有共同犯罪的意志因素，如前所述，张三与余某、崔某素未谋面，由于代理人向某、合伙人李某的刻意隐瞒，张三始终不清楚余某、崔某为倒卖土地使用权牟利而买他的地，因此，他们之间没有任何的意思连络并形成共同的意志。

客观上，张三与余某、崔某是分别实施的两个不同的行为，张三为挽回损失，被代理人误导、欺骗下实施的转让行为，而余某、崔某是为牟利而实施的倒卖行为。

因此，被告人张三与余某、崔某不构成共同犯罪，也没有所谓主、从犯之分。

五、被告人张三实属本案（诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权犯罪）及相关案件的实际受害人，应当宣告他无罪。

张三来湘X市投资，就进入了肖某设的圈套，被肖某和居委会书记李某诈骗，是本案另一罪名-诈骗犯罪的受害人；

在处置与居委会纠纷，被代理人向某、李某诈骗，经张三报案后，公安机关已立案受理，正在侦查中；

在土地转让合同纠纷的民事判决执行案中，政府单位拒不执行法院裁定，反告他犯非法转让、倒卖土地使用权罪，使他身陷囹圄。张三的遭遇着实令人悲怆！

现查明的事实，不能证明他的行为构成了犯罪，是宣告他无罪、还他清白的时侯了。

辩护人：段雨村律师

年 月 日

辩 护 词 (二)

尊敬的审判长、审判员：

湖南 律师事务所接受本案被告人张三委托，指派我担任他的辩护人，在当庭已经发表的辩护意见基础上，进一步提出如下意见，请合议庭依法采纳。

辩护人认为，指控张三犯非法转让、倒卖土地使用权犯罪证据不足，不能认定被告人有罪。具体辩护意见如下：

一、（实体之辩）张三的行为与本罪犯罪构成的客观方面不符。

刑法第228条的罪名为“非法转让、倒卖土地使用权罪”，查遍全国人大、两高一部的规定，没有关于“非法转让”、“非法倒卖”或“倒卖”的界定。因此，我们只能从学理上和司法实务角度来分析本罪要打击的“非法转让、倒卖土地使用权”行为到底是何种行为。从文义上说，“转让”，是指“把自己的东西或应享有的权利让给别人”（《现代汉语词典》，商务印书馆第五版第1790页）。“倒卖”，是指“低价买进后高价卖出” （《现代汉语词典》，第967页）。从概念上说，“转让”包含“倒卖”，法条将“转让”与“倒卖”并列，显然此处的“转让”应作狭义理解。由此，本罪在理论上可进一步细分为非法转让土地使用权罪和（非法）倒卖土地使用权罪。

（一）张三的行为不属于非法转让土地使用权。

尽管非法转让土地使用权罪的主体为一般主体，但要构成非法转让土地使用权罪，却需具备一定条件。
对于“非法转让土地使用权”的定义，学界主要有如下观点：
1、是指违反国家土地管理法规规定的转让、买卖土地使用权的法定条件和程序，在通过受让或者划拨取得土地使用权后，为了牟利，不经批准或者未获得批准前而擅自将土地转让给他人使用的行为（苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第573页）。
2、是指行为人将通过合法手段取得的土地使用权以违反土地管理法规定的方式、方法、条件或程序转卖他人的行为（黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第264页）。
3、是指在合法取得土地使用权的前提下，违反国家对土地使用权转让的法律法规规定，将土地使用权非法转让给他人（吴献萍：《环境犯罪与环境刑法》，知识产权出版社，2010年版，第240页）。

4、是指依法取得国有或者集体土地使用权的单位或个人，违反法律规定的土地使用权转让条件，未经批准擅自转让土地使用权，或者通过欺骗手段，骗取土地管理部门的批准转让土地使用权的行为（孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社，2006年版，第589页）。

可见，主流学理解释认为：非法转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下，进行的非法转让土地使用权的行为。简言之，就“非法转让”而言，“合法拥有”是其前提。

从我们收集的关于非法转让、倒卖土地使用权罪案例（见附件2）来看，法院判决文书中，“审理查明”、“本院认为”乃至判决主文部分使用“非法转让”一词时，其针对的主体均为集体经济组织及/或其主要负责人、直接责任人，这些单位被告或被告人所在单位涉案的共同点即是他们虽然合法拥有土地，但实施了非法转让的行为。可见，实务届对于构成非法转让土地使用权罪的客观方面是有共识的，即应是本来合法拥有土地使用权的单位及/或其主要负责人、直接责任人。

张三并未合法拥有涉案土地使用权。无论从学理上还是从司法实务角度看，将“非法转让”的帽子加到张三头上追究其刑事责任是缺乏法理基础的。

（二）从犯罪的客观方面来看，张三没有实施刑法第228条所指的非法倒卖土地使用权的行为。

对于“非法倒卖土地使用权”的定义，学界主要有如下观点：
1、是指行为人以转手卖出之目的而买入土地使用权的行为（黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第26页）。

2、是指行为人出于出卖的目的，在取得土地使用权后不进行开发利用，直接将土地使用权卖出的非法行为（蒋兰香：《环境刑法》，中国林业出版社，2004年版，第222页）。

3、是指以牟利为目的，低价买进高价卖出土地使用权的行为，通常称作“炒地皮”（
吴献萍：《环境犯罪与环境刑法》，知识产权出版社，2010年版，第241页）。

4、是指违反法律规定，买卖土地使用权，从中获利行为（高铭暄：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社，2000年版，第430页）。

上述观点与工具书关于“倒卖”的解释相似，可以简单归纳为：“倒卖”是指行为人通过低买高卖获利。

张三涉案土地是在办不到合法手续、转让方居委会又拒绝退款的情况下被卖出，显然不符合“倒卖”的特点。姑且不论控方关于在涉案土地直接流入余某、崔某之手过程中不是张三是否明确同的本意，即便如控方指控其确有同意之意思表示，由于该交易明显属于高买低卖，无获利，故不能认为张三的行为符合本罪关于“非法倒卖土地使用权”的规定。

（三）辩护人并不讳言张三的行为具有一定违法性，但张三既与非法转让土地使用权罪的客观方面不符，其行为又不属于倒卖土地使用权，根据罪刑法定的原则，只能认定张三的行为不构成犯罪。

二、（程序之辩）在张三案立案侦查过程中存在违法行为，对其作出有罪判决将导致生效法律文书之间的冲突。

1、对张三启动立案侦查是违法的。

张三与金X居委会以及余某、崔某土地转让合同纠纷，已经岳阳市中级人民法院（2008）岳中民初字第X号《民事判决书》判决，确认合同无效，当事人之间互负返还责任。该判决已经生效并正在执行中。根据公安部《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十二条的规定，需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的。”而本案中，民事生效判决并未撤销，中级法院没有移送、检察院没有通知，因此湘X市公安局对张三立案侦查违反了公安部的部颁规章。

2、湘X市公安局于2011年3月28日对张三取保候审，该局收取张三保证金8万元，另收取所谓“非税收入”7万元，该取保候审期限至2012年3月27日已经届满，该局既未作出解除取保候审决定，也未退还保证金和违法收取的相关款项。

3、岳阳中院生效民事判决明确将张三与金X居委会以及余某、崔某之间的纠纷定性为土地转让合同纠纷。同样的事实，如本案判处张三有罪，即与中院生效民事判决对本案的定性直接矛盾。

三、（公正之辩）对张三的侦查和起诉是不公正的，对其作有罪判决将使法律的公正性受到进一步损害，且有可能极大损害法治湘X市的形象。

1、当初，张三是投资者；现在，张三是受害人。张三及其合伙人参与湘X的招商引资项目，投入资金近300万元，他被肖某、李某诈骗，又因假冒律师向某而卷入本起刑事诉讼，他的投入和损失没有挽回分文。

2、本案的诱因是张三申请强制执行触及湘X城建投的利益，追究张三刑责难避地方保护主义之嫌。

涉案土地在2007年4月至2008年初即已完成相关交易。张三与居委会纠纷在2008年初即进入诉讼，事发多年风平浪静。

湘X城建投会议记录显示：直到2010年12月，当执行法院冻结城建投财产时，市政府副市长魏某召集会议，湘X市法院前任院长出席会议并发表与法院领导身份不符的言论，会议作出以刑事立案对付民事执行等决策。魏某同志现为湘X市人大主任，湘X市法院对张三一案刑事刑事管辖权的独立性大有疑问。

3、本案有选择性执法、定点清除之嫌。

湘X市政府、公安局、检察院都声称要维护国家法律尊严，打击非法转让、倒卖使用权的犯罪行为，湘X市公安局给湘X市人大关于提请批准羁押（居委会主任）何某的报告中，也明确提到该市普遍存在的基层组织非法转让土地使用权现象大量存在。岳阳市公安局经济犯罪侦查支队亦曾发督办函，要求追究金X居委会一方非法转让土地使用权刑事责任。

尽管张三于2013年3月向湘X市公安局、检察院举报金X居委会、李某、何某、范某，目前的情势是：办案单位尚未答复举报人张三是否已对金X居委会一方涉嫌非法转让土地使用权立案侦查。

纵观全案，辩护人认为：居委会一方有罪，未必能说明张三有罪；不追究居委会一方，却先将张三推向被告席，难言公正。

4、对向某的处理反映出办案单位执法、司法不公。

稍有办案经验的人在看过案卷后，均会对向某在本案中的地位和作用过目难忘。公安机关于2011年1月5日、2011年1月9日、2011年1月10日对张三讯问笔录，2011年1月18日，湘X市公安局对崔某讯问笔录，2011年3月7日，该局对谢某询问笔录，均显示向某假冒律师身份，其行为涉嫌诈骗，网上有多起假冒律师身份获取利益构成诈骗罪的类似案例。我们认为，向某的行为同时触犯非法倒卖土地使用权、诈骗两个罪名，根据重罪吸收轻罪的原则，应以诈骗罪追究向某的责任。

耐人寻味的是：直到张三于今年三月向湘X市公安局举报前，该局未将向某作为证人，更遑论对其立案侦查。向某于2013年4月中旬被抓获归案后，办案单位对其以非法倒卖土地使用权罪立案侦查，却又并很快办理了取保候审手续。

张三案已开庭，向某案还在侦查中，是否构罪还无从谈起。张三举报向某，假设向某诈骗罪名成立，则张三的行为属于立功。如果湘X法院判张三无罪，张三立功问题无需考虑，如果打算判张三有罪，则张三立功表现应作为量刑情节考虑。因此，辩护人郑重建议，对张三的有罪判决必须等向某案有明确结论才能作出。

审判长、审判员，习近平总书记、周强院长强调要让人民群众在每个案件中感受到公平与正义。沈德咏副院长要求法院守住法律与公正的底线，充分听取辩护律师的意见，努力防止冤假错案的发生。

张三案有其特殊性，案件的发生背景，政府、办案单位的某些做法如果公诸于众，将对法治湘X的形象造成难以挽回的影响。

辩护人本着维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护司法公正的良好愿望，提出上述辩护观点，不仅着眼于为张三依法辩护，更关注着个案背后的司法公正和法治建设。

诚望诸位法官能慎重采纳我们的意见，作出经得起法律和历史检验的判决。

辩护人：

年 月 日

（注：辩护词（二）是根据法辩论发言整理补充）